TRIBUNAL DE APELACIÓN
DE ENCARNACIÓN
Tercera Sala
ACUERDO Y SENTENCIA Nº 0125/07/03.-
En Encarnación, Paraguay a veinte días de julio de dos mil siete, estando reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal de Apelación Tercera Sala, de esta Circunscripción Judicial, los Miembros Abog. Carmen Susana Lial, Abog. Luis Alberto Garcia y Abog. Eduardo Ramírez Palacios, este último por ausencia del Miembro, Abog. Rodolfo Mongelos, bajo la presidencia del Primero de los nombrados, ante mí, el autorizante, se trajo a acuerdo el expediente caratulado: “GUSTAVO MAERNITZ MITTE C/ SELVINO KUSCHEL S/ AMPARO CONSTITUCIONAL”, con el objeto de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Katia Lucía Martyniuk Haurón, en contra de la S.D. Nº 1439/07/04 de fecha 11 de julio de 2007, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral del Cuarto Turno, Abog. Luís Barrios Benítez.--
Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y votar la siguiente:-
SE HALLA
AJUSTADA A DERECHO
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Carmen Susana Lial, Luis Alberto García y Eduardo Ramírez Palacios.-
A la cuestión planteada, el Miembro Abogada Carmen Susana Lial, dijo:------
1. El 13 de julio de 2007, la representante de
la parte demandada, abogada Katia Martyniuk Haurón, bajo patrocinio del abogado
Claudio Omar Villalba Ortellado, interpone recurso de apelación contra
Por su parte, el representante de la parte actora, abogado Ricardo Antonio Romero, a fs. 75/88 presenta el escrito de contestación de los agravios expuestos por la parte apelante.-
Por la resolución impugnada, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral del Quinto Cuarto Turno ha resuelto: “...Hacer lugar, con costas, a la acción de amparo constitucional promovida por el señor Gustavo Maernitz Mitte en contra del señor Selvino Kuschel, y en consecuencia mantener firme las medidas de urgencia decretada con anterioridad, en el sentido de que cese el impedimento, la obstrucción y toda restricción que impide al amparista tener acceso a su propiedad, a su libre entrada y salida, facultando al propietario del inmueble Gustavo Maernitz Mitte para que ejerza el derecho pleno y exclusivo de usar y disponer de su bien inmueble y de sus ganados vacunos, y se mantenga abierto el portón de acceso a su propiedad y su libre tránsito sin restricción alguna, para lograra su libre acceso al inmueble conocido como Finca Nº 787, Distrito de Hohenau, con Padrón Nº 1133...”(sic)--------
2. De la lectura del escrito presentado por la parte demandada surge que es sostenido por dicha parte que durante el curso del proceso no fue probado fehacientemente que el acceso se hubiera obstruido tal cual fuera alegado como fundamente de la pretensión amparista.---------------
Expresa agravios acerca de la admisibilidad formal de la acción instaurada. Al efecto resalta que la obstrucción alegada al interponerse la demanda ya había cesado incluso al momento de realizarse el reconocimiento judicial y por ello al no verificarse un interés concreto y actual debió rechazarse la demanda.----
Otorga igual conclusión al aducir que en vista a la ausencia de daño alguno sufrido o urgencia en la resolución, la parte actora pudo acudir a otras vías para intentar satisfacer su pretensión.---
Agrega también que al sentenciar el caso, el A-quo ha realizado una valoración incorrecta por haber tomado como un hecho probado que el portón de acceso a la finca se encontraba clausurado y que el mismo fue liberado en cumplimiento de la medida cautelar decretada. Sobre esto, apunta la parte apelante que no es posible que la supuesta reapertura del portón de acceso se haya debido al diligenciamiento de la medida cautelar dado que la notificación de esta resolución fue realizada el mismo día y a la misma hora en que se ha realizado el reconocimiento judicial, oportunidad en que fue constatado que el acceso no se hallaba obstruido y que únicamente el portón encontrábase cerrado con un balancín pero no con candados o cadenas.-------
Termina su presentación solicitando al Tribunal la revocación, con costas, de la sentencia recurrida.--------
3. La parte actora sostiene que el impugnante cae en contradicciones al alegar que no se ha comprobado que la entrada al inmueble se encontrara bloqueada para luego afirmar que de las pruebas testificales rendidas en autos surge que el portón de acceso se hallaba cerrado con alambres.--
Respecto a las consideraciones realizadas por el recurrente atinentes a que no ha existido daño que afecte al demandante, expresa que acaecida la obstrucción del acceso a la finca de su mandante, señor Gustavo Maernitz, éste se veía imposibilitado de atender debidamente al ganado vacuno que posee en el lugar. A esto agrega que la medida cautelar decretada en este proceso, como la consiguiente confirmación de ella a través de la sentencia definitiva, resultaron propicias para amparar el derecho conculcado. Concluye por ello que la acción de amparo fue la única vía para satisfacer eficazmente la pretensión deducida.----
Atinente a los agravios expresados en torno a que lo argumentado por el A-quo, al dictar sentencia definitiva, acerca de que al momento de la constitución judicial se había dado cumplimiento a la medida cautelar decretada (orden de cese de toda obstrucción para que el amparista puede acceder libremente al inmueble de su propiedad) y que ello resulta una apreciación incorrecta puesto que la notificación de la medida cautelar a fin de su cumplimiento, fue diligenciada de manera coetánea con la constatación judicial; la parte recurrida aduce que lo sostenido por el juez sentenciante resulta acertado en virtud a que para llegar a tal conclusión el A-quo ha partido del acta notarial que detalla que el acceso a la finca se encontraba obstruido y la situación encontrada al constituirse en el lugar.-----
La parte apelada prosigue su presentación sosteniendo que no existen motivos para revocar la sentencia impugnada y declarar el consecuente levantamiento de la medida adoptada. Sobre esto expresa que atendiendo a que de los dichos de la parte demandada se extrae que en todo momento ha manifestado su predisposición a otorgar el libre paso a través del fundo sirviente, puede concluirse que ningún perjuicio emergería contra la parte apelante al ser confirmada la decisión de mantener firme la medida cautelar.---------
Por último argumenta que en razón de que no fue objetada la manera de imponerse las costas en primera instancia, esta resolución debe confirmarse.-
Concluye su presentación solicitando a este Tribunal la desestimación del recurso interpuesto, con costas, y en consecuencia sea confirmada la sentencia definitiva impugnada.--
4. Realizada una síntesis de las posturas sostenidas durante la sustanciación del recurso interpuesto, deben realizase los siguientes apreciaciones.---
Sin considerar la manera en que fuera realizada la obstaculización al acceso, debe partirse de la base de que prima la voluntad del demandado ya que, si bien posee un derecho desmembrado, es propietario de la finca. Esta voluntad obstructiva se exterioriza por el mero hecho de clausurar la entrada al fundo sirviente.---
La existencia de esta obstrucción ha quedado demostrada, en primer lugar, por medio del acta notarial realizada y las tomas fotográficas obtenidas que se encuentran adjuntadas a estos autos a fs. 17/19. Y, en oportunidad de deponer en audiencia testifical, los testigos Federico Venicio Galeano y Roberto Müller adujeron que el portón de entrada se encontraba “trincado con alambre”, y que ello les consta de manera personal.---
En cuanto a las alegaciones del demandado acerca de su desconocimiento sobre la identidad de la persona que realizara el cierre del portón de acceso, tenemos que tal posición no resulta verosímil puesto que de no ser él quien lo haya hecho, o persona distinta pero en su nombre, debió haber tomado conocimiento de la situación que se verificó en la finca de su propiedad y proceder a la reapertura del portón de acceso a fin de poder continuar regularmente con el gravamen que posee –en los hechos- como fundo sirviente.---
Resulta también contradictoria la posición asumida por la parte demandada, la que si bien ha expresado su conformidad con la continuidad del uso corriente a través de la servidumbre de paso constituida a favor del fundo del actor, procede luego a solicitar el levantamiento de la medida decretada por el juzgado, la cual únicamente aporta firmeza al derecho que fue reconocido por el demandado.----
Con relación a los agravios dirigidos a que el proceso promovido no surge como vía idónea para satisfacer la pretensión deducida, entiendo que la acción de amparo emerge propicia por la premura en la resolución o adopción de medidas tendientes a cautelar preventivamente, y luego de manera definitiva con el dictado de la sentencia pertinente. Esto es así porque los daños alegados por la parte actora como presentes e incluso eventuales, podrían devenir como consecuencia de la imposibilidad de acudir a vías jurisdiccionales en días u horas inhábiles, escollo este que se encuentra salvado por la garantía constitucional en cuestión y las previsiones tomados en su entorno, tales como la habilitación de días y horas y la existencia de la mesa de entrada de garantías constitucionales.--
Ahora, sobre lo aducido por la parte recurrida en cuanto ha dicho que por no haberse expresado agravios sobre la manera de imposición de costas, la decisión arribada en primera instancia debe ser confirmada, disiento con tal postura en el entendimiento de que al apelarse la totalidad de la sentencia definitiva sin identificar un punto específico de la parte resolutiva, sino que haciéndolo genéricamente y sin salvedades, se encuentra presente una objeción al punto en cuestión.-----
Dicho esto, el Tribunal de Alzada debe traer a estudio la manera en que fueron impuestas las costas. Sobre esto tenemos que el A-quo las impuso a la parte demandada. Contrastando lo resuelto con lo dispuesto de manera imperativamente por el artículo 587 del Código Procesal Civil, por ser un hecho indiscutido que el acto pernicioso cesó antes de la contestación de la demanda, compete la exoneración de costas a la parte demandada.----------
Como conclusión, voto por revocar parcialmente la sentencia impugnada, confirmando la resolución de acoger la pretensión amparista no obstante liberar a la parte demandada de la condena en costas.---
En cuanto a las costas en esta instancia corresponde imponerlas en el orden causado, dada la forma en que ha sido resuelta la cuestión y el hecho puntual de que el escollo reclamado por el actor ya había sido removido. Es mi voto.---------
A sus turnos, los Miembros, Abog. Luis Alberto García y Abog. Eduardo Ramírez Palacios, dijeron: Que, se adhieren al voto del Miembro preopinante, por los mismos fundamentos expuestos.
Con lo que se dio por terminado el acto, firmando ante mí los señores miembros, quedando acordada la sentencia siguiente:
Ante mí:
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 0125 /07/03.-
Encarnación, 20 de julio de 2.007.-
VISTO:
El mérito que ofrece el acuerdo
precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Tercera Sala, de
1.- REVOCAR
parcialmente
2.- IMPONER LAS COSTAS en esta instancia en el orden causado.--
3.- ANOTAR, registrar y notificar.--
Ante mí: