TRIBUNAL DE APELACIÓN
DE ENCARNACIÓN
Primera Sala
JUICIO: “Marcelino Villalba Cardozo c/ Luciano González y/o Despensa y Carnicería “El Chori” s/ Cobro de guaraníes en diversos conceptos laborales”.--
En la ciudad de Encarnación, República del Paraguay, a los veinte y seis días del mes de setiembre del año dos mil dos, estando reunidos en la sala de acuerdos del Tribunal de Apelación, Primera Sala, los miembros Abog. Blas Eduardo Ramírez Palacios, Abog. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, y Abog. Sergio Martyniuk Barán, bajo la presidencia del primero de los nombrados, se somete a acuerdo el expediente: “Marcelino Villalba Cardozo c/ Luciano González y/o Despensa y Carnicería “El Chori” s/ Cobro de guaraníes en diversos conceptos laborales” a los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abog. María Szostak Szostak en contra de la S.D. Nº 0928/01/05 de fecha 28 de junio de 2.001, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, de la Niñez y la Adolescencia del Quinto Turno, Abog. Juan Casco Amarilla.--------
Previo estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió plantear y decidir la siguiente:--
CUESTION:
¿ESTA AJUSTADA A DERECHO,
LA SENTENCIA RECURRIDA?
Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Rolón Molinas, Martyniuk Barán y Ramírez Palacios.---
A la única cuestión planteada el Miembro preopinante Abog. Wilfrido Clemente Rolón Molinas, dijo: Que, por la resolución recurrida, el Juez de Primera Instancia en lo laboral del 5º Turno resolvió: “1.- HACER EFECTIVO el apercibimiento dispuesto por el art. 161 del Código Procesal del Trabajo decretado en el proveído inicial y en consecuencia tener por ciertos los hechos afirmados bajo juramento por el actor, por los fundamentos expuestos y con el alcance indicado en el exordio de la presente resolución. 2.- HACER LUGAR, con costas, a la presente demanda promovida por el actor MARCIANO VILLALBA CARDOZO, y en consecuencia condenar en forma solidaria al señor LUCIANO GONZALEZ y a DESPENSA Y CARNICERIA EL CHORI a pagar al actor la suma de (G. 9.031.255) nueve millones treinta y un mil doscientos cincuenta y cinco guaraníes, dentro del plazo de (3) tres días, de quedar ejecutoriada la presente resolución. 3.- REGULAR los honorarios profesionales del Abogado Juan Erberich dejándolo establecido en la suma de G. 1.185.351 (un millón ciento ochenta y cinco mil guaraníes), en su carácter de Abogado patrocinante y para el Abogado procurador Dionicio González Avalos la suma de G. 592.676 (quinientos noventa y dos mil seiscientos setenta y seis guaraníes), debiendo agregarse a estas sumas el 10% en concepto de IVA que deberán ser entregados a los mencionados profesionales en sus caracteres de agentes de retención. 4.- REGULAR los honorarios profesionales de los Abogados: Patricio Barrios Almirón y María Szostak Szostak, dejándolos fijados en la suma de (G. 592.676) quinientos noventa y dos mil seiscientos setenta y seis guaraníes, y de (G. 296.338) guaraníes doscientos noventa y seis mil trescientos treinta y ocho, como patrocinante y procuradora, respectivamente; debiendo agregarse a estas sumas el 10% en concepto de IVA que deberán ser entregados a los mencionados profesionales en sus caracteres de agentes de retención. 5.- ANOTAR...”--
Que, el demandado expresa sus agravios que en forma resumida son los siguientes: Que la resolución recurrida es injusta y arbitraria, por basarse en una inadecuada valoración de las pruebas producidas en este juicio al no aplicarse los principios de sana crítica y la experiencia. a) Entiende, que su parte demostró el abandono del trabajo por parte del actor a través de los testigos quienes al deponer afirmaron que el trabajador-sereno no fue despedido, mientras los testigos presentados por el actor, no son presenciales limitándose a repetir lo que otros les dijeron, y tanto la jurisprudencia como la doctrina descalifican a este tipo de testigos. b) Que, es menester tener en cuenta la actitud asumida por el demandante respecto a la producción de la prueba de absolución de posiciones, la cual demuestra que sus afirmaciones no son ciertas. Tampoco pudo explicar la pérdida del arma, elemento de su trabajo, que dio motivo para radicar una denuncia ante la Comisaría Nº 59, la que admite que no constituye causal de despido pero sí una presunción de abandono que a su vez se halla corroborada por otros elementos de prueba, no consideradas por el juez. Que, sumada a la pérdida del arma con su consecuente denuncia, los testigos son contestes al afirmar en sus declaraciones el extravío del mismo, y si así lo fuere, evidencia la falta de cumplimiento de sus obligaciones, que pudo constituir una causal de despido en los términos del Art. 81 inc. “f” del C.L., sin embargo a pesar de esa negligencia, el trabajador no fue despedido, en cambio se retiró voluntariamente consciente de su irresponsabilidad, siendo esta circunstancia suficiente y sin contar con la necesidad de la intimación por telegrama colacionado para su reintegro a su puesto de trabajo. c) Considera un grave error el cálculo del salario, base sobre el cual se realizó el cálculo de los rubros reclamados, refiriendo concretamente el excedente de 8 horas, recargándose como horas extras nocturnas, originando un salario irreal lo que produjo un monto desmesurado en la indemnización, y sugiere su corrección que al salario mínimo legal debe sumársele el importe de 4 horas, pero sin ningún recargo. d) Señala que en autos constan declaraciones de la actora como de la demandada, que son contradictorias entre sí, y que obran en los alegatos, pieza procesal no considerada por el juez, que llegó al extremo de dejar de abrir el sobre que contiene los alegatos de la contraria, así, se observa que el Señor Mauricio Fabián Barreiro ha presenciado la afirmación del actor de haber abandonado su trabajo por haber extraviado el arma.-
Que, la parte actora contesta el traslado según escrito obrante a fs. 71/72 de autos, y, solicita que la resolución recurrida sea confirmada. El Agente Fiscal contesta vista a fs. 74 de estos autos, con el Dictamen Nº 2729 de fecha 7 de setiembre de 2.002, y, también pide que la resolución sea confirmada.--
Que, referente al primer agravio que constituye el punto principal de esta apelación, el cual es determinar si hubo despido injustificado como afirma el actor, o, abandono de trabajo por parte del trabajador, como sostiene el empleador/demandado.---
Que, el abandono del trabajo, en los términos del art. 81 del C.L., sólo quedará configurada con la falta de justificación o silencio del trabajador, ante intimación hecha en forma fehaciente para que se reintegre a su trabajo, en un plazo no menor de 3 días. La simple afirmación del demandado que el trabajador no fue despedido, sino que hizo abandono de trabajo, supuestamente probado por los testigos propuestos por su parte, es insuficiente, además que la citada prueba no es la idónea para probar el extremo alegado. La ley es clara al respecto, al disponer la producción de prueba fehaciente (documental), sea este telegrama colacionado, intimación notarial, comunicación a la Dirección del Trabajo, como la única prueba eficiente para probar que se produjo el abandono de trabajo por parte del trabajador, debiendo constar expresamente el requerimiento de reintegro a sus labores, haciéndole saber que en caso contrario quedará configurada la causal de abandono con el consiguiente despido, que en el presente caso evidentemente no quedó configurado, por tanto, la sentencia que hace lugar a la demanda se halla ajustada a derecho.--
Que, el segundo agravio referente a la renuencia del trabajador para la realización de la absolución de posiciones, así como la denuncia del extravío del arma ante la policía como presunción de abandono de trabajo, y las declaraciones testificales rendidas en autos, resultan notoriamente inconsistentes como para revertir la cuestión siendo el mencionado Art. 81 del C.L., claro y concluyente, de que la carga probatoria del abandono del trabajo, corresponde al empleador y es su obligación documentarse en forma como proviene la norma jurídica, único medio aceptado parta probar el abandono del trabajo por parte del trabajador.----
Que, en cuanto, al cálculo del salario tomado como base por el Juez, como horas extras nocturnas, es de advertir el error del apelante en su apreciación, pues lo que en realidad se produjo, es aplicar el 30% que corresponde a todo trabajo nocturno, aplicando el salario ordinario fijado para el salario diurno, conforme a las disposiciones del Art. 235, 2ª parte del C.L., y, no se refiere a las horas extraordinarias, ni horas extraordinarias nocturnas como sostiene el apelante.----
Que, reitera sus agravios respecto a las declaraciones testificales de la actora como de la demandada, las cuales son contradictorias entre sí, que se repite, no constituye prueba idónea para demostrar el supuesto abandono de trabajo por parte del trabajador, y, el hecho de que el sobre que contiene los alegatos del actor, como el propio apelante reconoce, resulta totalmente inane como para tomar en consideración, así como la declaración formulada por el testigo Sr. Mauricio Fabián Barreiro, que desde luego el propio juzgador originario no tomó en consideración por constituir una prueba inidónea e inútil para el caso en estudio.-------
Que, por lo expuesto, el Tribunal llega a la conclusión que la condena en los distintos rubros, se halla ajustada a los parámetros legales, y corresponde que la resolución recurrida sea confirmada, con costas, en todas sus partes. Es mi voto.--------
A sus turnos, los Miembros, Abog. Sergio Martyniuk Barán y Abog. Blas Eduardo Ramírez Palacios, expresaron: Que se adhieren al voto del miembro preopinante, por sus mismas argumentaciones.--------
Con lo que se dio por terminado el acto, firmado por ante mí, los Señores Miembros quedando acordada la Sentencia siguiente:-----
Ante mí
Encarnación, 26 de setiembre de 2.002.-
VISTO: Los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Excmo. Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la ciudad de Encarnación.---------
RESUELVE:
1.- CONFIRMAR, con costas, la S.D. Nº 0928/01/05 de fecha 28 de junio de 2.001, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral, de la Niñez y la Adolescencia del Quinto Turno, Abog. Juan Casco Amarilla, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.-
2.- ANOTAR, registrar y notificar.------
Ante mí: