TRIBUNAL DE APELACION
DE ENCARNACION
Primera Sala
JUICIO: MARIO VIRGILIO DELGADO C/ DARIO DA SILVA PENZI Y
MARIA E. DOMINGUEZ DE DA SILVA S/ PREPARACION DE ACCION EJECUTIVA Y EMBARGO
PREVENTIVO.-
ACUERDO
Y SENTENCIA N° 0162 /00/01.-
En la ciudad de
Encarnación, República del Paraguay, a los veinte y dos días del mes de
noviembre del año dos mil, estando reunidos en
Previo
estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación, resolvió
plantear y decidir las siguientes:
C U E S T I O N
E S :
EN SU
DEFECTO, ESTA AJUSTADA A DERECHO?
Practicado el sorteo de
ley, resultó el siguiente orden de votación: ROLÓN MOLINAS,
MARTYNIUK BARAN, y CASTIGLIONI ALVARENGA.-
A
QUE, si bien es cierto,
A SUS TURNOS , LOS MIEMBROS, MARTYNIUK BARAN Y
CASTIGLIONI ALVARENGA, dijeron: QUE, se adhieren al voto del
miembro preopinante por sus mismos fundamentos.-
A
QUE, contra esta resolución se agravia
el apelante, sosteniendo que: a) Respecto a la excepción de nulidad opuesta por
el demandado DARIO DA SILVA PENZZI, señala que no se ha practicado en forma la
notificación para el reconocimiento de firma, puesto que no se le dejó cédula
de aviso en la forma establecida para la notificación del traslado de la
demanda; b) Respecto a la excepción de inhabilidad de título por falta de
acción, opuesta por la codemandada MARIA ESTHER DOMINGUEZ DE DA SILVA, aduce
que la resolución se funda en un informe falso de
QUE, corrido traslado a la otra
parte (fs. 58/60),
a) Respecto a la excepción de nulidad: QUE, no asiste razón al apelante que funda la excepción en el hecho de no haber sido citado en forma para el acto de reconocimiento de firma, al no dejársele cédula de aviso en la forma prescripta para el traslado de la demanda. La resolución que fija audiencia o emplaza a comparecer para el acto de reconocimiento de firma en la etapa de preparación del juicio ejecutivo, no es de aquellas que requieren cédula de aviso, porque la cuestión no está enmarcada en las previsiones de los arts. 133 inc. a) y 138 in fine del Código Procesal Civil, la que sólo es exigida para la oportunidad prevista en la norma especial del art. 460 2º párrafo del mismo cuerpo legal. “El escrito por el cual se requiere la preparación de la vía ejecutiva no es una demanda en sentido propio, pues no contiene una pretensión sustancial, sólo persigue completar el tÍtulo. Quedará entonces para la demanda ejecutiva, que se integra a la preparatoria de la vía, el pedido de la pretensión sustancial,..” Enrique M. Falcón-Procesos de Ejecución, t.I, Juicio Ejecutivo. Volúmen A, pág. 183. Edic. Rubinzal Culzoni.-
QUE, en consecuencia, la notificación de fs. 15, aunque sea impersonal y no ha sido impugnada, ha surtido sus efectos, y ante su incomparecencia quedó expedita la vía ejecutiva en los términos del art. 444 2ª parte y 445 del Código Procesal Civil, haciéndose efectivo el apercibimiento y teniendo por reconocida la firma, y por ende la queja no tiene la virtualidad de adecuarse a las exigencias previstas en la norma del art. 463 inc. b) del código ritual, porque al no resultar nula la notificación y hecho efectivo el apercibimiento, la negación posterior de la firma y de la obligación, resultan inanes porque no tiene una base en que apoyarse, dado que al declararse reconocida la firma tambien queda reconocido el contenido. Caso contrario, la falsedad de la firma debió probarse por medio de la excepción que le compete en los términos de los arts. 444 2ª parte in fine y 462 inc. d) del código de forma. En función a lo expresado, corresponde confirmar esta parte de la sentencia.-
b)
respecto a la inhabilidad de título por falta de acción: QUE, el caso del
informe erróneo de
QUE, el art. 444 2da parte CPC,
señala claramente que “si no compareciere
ni excusare su incomparecencia con justa causa, o si compareciendo se negare a
declarar o no contestare categóricamente, se
hará efectivo el apercibimiento..”
y el art. 445 del mismo cuerpo legal señala “Reconocida la firma del instrumento, queda preparada la acción ejecutiva, aunque se negare su contenido”.
Ello concuerda con el art. 448 CPC cuando expresa: “Los títulos que traen aparejada ejecución, de conformidad con el art.
439, son los siguientes: “b) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente..”. De allí que el instrumento privado
debe ser reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado
debidamente reconocido, según el caso.-
QUE, en el caso sub
examine, en el trámite de la preparación para integrar el título, no hubo reconocimiento judicial por parte de la
persona a quien se opone el documento, y ante su incomparecencia no fue declarado debidamente reconocido en el A.I. N° 1738/98/04 (fs. 19)
como lo manda imperativamente el art. 445 CPC pues se nota que en el primer
punto de la resolución sólo trata del apercibimiento que afecta al demandado
Darío Da Silva Penzzi no así en cuanto a la excepcionante.-
QUE, la procedencia del juicio
ejecutivo resulta de la existencia de un documento probatorio de una obligación
incondicional de dar suma de dinero líquida y exigible. El art. 450 del CPC, señala claramente que “El Juez, examinará
cuidadosamente el instrumento con que se deduce la acción y si hallare que trae
aparejada ejecución, librará mandamiento...”. “El examen de la habilidad del título tiende no sólo a asegurar las
formas extrínsecas sino que debe asimismo abarcar las circunstancias de haberse
o no observado el procedimiento que la ley impone como previo a su exigibilidad,..”.
Lino Enrique Palacio-Adolfo Alvarado Velloso- Código Procesal Civil y Comercial
de
QUE, en el caso particular, el
juez no lo consideró en la excepción planteada, sobre la habilidad del título,
sino directamente señaló que la vía de la excepción resultaba improcedente,
faltando entonces a la obligación que, aun de oficio le imponía el mentado art.
450 del CPC, aunque sea en ocasión de la sentencia. De allí, no ha advertido
que, entratándose de un instrumento privado, a pesar de que la persona fue
llamada a reconocer la firma que se le atribuye, NO QUEDO PREPARADA
QUE, la inhabilidad de título
puede tener el alcance de una excepción meramente dilatoria o perentoria según
el caso, en el sentido de que puede ser subsanada o no la falta de requisito
que le hizo prosperar. En el caso examinado, es más que obvio entonces, que SI
NO QUEDO PREPARADA
QUE, por otro lado, cuadra
señalar, que no está ajustado a derecho que sea la vía del incidente de nulidad
para subsanar las deficiencias prenotadas, sino la excepción que le compete,
sin embargo la cuestión se encuentra salvada ante el expreso reconocimiento que
hiciera la anterior representante convencional del ejecutante (fs. 35) cuando
expresa: “ ..en realidad existe un error en la notificación, habiéndose
notificado para oponer excepción a la señora María Esther Domínguez de Da
Silva, cuando no fue iniciado el juicio ejecutivo contra la misma [...] lo que
en realidad correspondería es que V.S. dicte resolución teniendo por reconocida
la firma de la demandada, quien no ha negado su firma, ni aún en el escrito de
excepción y que por lo tanto se le cite en dicha resolución a oponer excepciones”
(sic) y solicitó se rechace la excepción por extemporánea. De ello se nota el
reconocimiento expreso de la ejecutante de que el juicio ejecutivo no se ha
iniciado contra
QUE, el tema del retiro de
documentos originales no fue introducido en los escritos de fs. 27 (Dario Da
Silva) y fs. 32 (María Esther Dominguez de Da Silva) en ocasión de oponerse las
excepciones, ni ello fue contemplado en la sentencia, de modo que la cuestión
se aparta de lo previsto en el art. 420 del CPC, a más de resultar
intrascendente ante la incomparecencia de la afectada, que en esas
circunstancias no podría alegar la falta de su exhibición como fundamento de la
inhabilidad de título.-
QUE, no obstante que en el auto introductorio de ejecución, se citó “a los demandados” a oponer
excepciones, ante la omisión de quedar preparada la vía ejecutiva contra
QUE, en cuanto a las costas y en conformidad a los arts. 201 y 203
inc. c) e in fine del CPC, deberán imponerse en ambas instancias: a) el 50% a cargo del apelante Darío Da
Silva Penzzi en la excepción de nulidad; b)
el restante 50% serán distribuidos; el 25% a cargo del apelado perdidoso Mario
Virgilio Delgado y el 25% por su orden en la excepción de inhabilidad de
título, teniendo en cuenta las particularidades del caso y en que el juzgado
tambien contribuyó con su inobservancia a provocar la excepción articulada por
A SUS TURNOS, LOS MIEMBROS, ABOG. SERGIO MARTYNIUK Y EL DR. CARMELO CASTIGLIONI, dijeron: QUE, se adhieren al voto del miembro preopinante por iguales razones.-
Con
lo que se dió por terminado el acto, firmando por ante mí, los Señores
Miembros, quedando acordada la sentencia siguiente:
ANTE MÍ:
Encarnación,
22 de noviembre de 2000.-
SENTENCIA
DEFINITIVA N° 0162/00/01.-
VISTO: los méritos que ofrece el acuerdo precedente, el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de Encarnación,
R
E S U E L V E:
1.- TENER por desistido el recurso de nulidad.-
2.-
CONFIRMAR parcialmente los puntos 1º y 2º de
3.-
REVOCAR parcialmente los puntos 1º y 2º de
4.- IMPONER las costas en ambas instancias: a) el 50% a cargo del apelante Darío Da Silva Penzzi en la excepción de nulidad; b) el 25% a cargo del apelado perdidoso Mario Virgilio Delgado y el 25% por su orden en la excepción de inhabilidad de título, por los fundamento y alcances expuestos en el exordio de esta resolución.-
5.- ANOTAR, registrar y notificar.-
ANTE MI: