TRIBUNAL DE APELACION
DE ENCARNACION
Primera Sala
JUICIO: “ AHORROS AMERICA
S.A. DE AHORRO Y PRESTAMO PARA
En la ciudad de Encarnación,
República del Paraguay, a los veinte y ocho días del mes de agosto del año dos
mil, estando reunidos en
Previo
estudio de los antecedentes del caso, el Tribunal de Apelación resolvió
plantear y votar las siguientes cuestiones:-
CUESTIONES:
EN
SU DEFECTO, ESTA AJUSTADA A DERECHO?
Practicado el sorteo de
ley, resultó el siguiente orden de votación:
MARTYNIUK
BARAN, ROLÓN MOLINAS y CASTIGLIONI ALVARENGA.-
A
A SUS TURNOS, EL DR. ROLON MOLINAS Y
CASTIGLIONI ALVARENGA dijeron: Que, adhieren al
voto del preopinante por los mismos fundamentos.-
A
Que, contra dicho
fallo se alza la parte demandada y presenta su escrito de expresión de
agravios, obrante a fs. 75/6 de autos, sosteniendo que el a-quo incurrió en
error al considerar que el pagaré ejecutado formaba parte de la escritura
hipotecaria y al no percatarse que en el pagaré presentado no existe certificación
de firma que haga fe de autenticidad del documento y que el mismo ha sido
suscripto con anterioridad a la fecha de la constitución de la hipoteca. En
esas condiciones -alega el recurrente- debió imprimírsele el procedimiento
previsto en el art. 443 del C.P.C. y no el del 503 del mismo cuerpo legal, y al
omitirse dicho trámite se le ha negado el derecho al reconocimiento de la firma
y se le ha privado, además, el legítimo derecho de la defensa en juicio.-
Que, en el presente caso Ahorros
América S. A. reclama el pago de una deuda instrumentada en un pagaré a la
orden (fs.19), actualizada conforme al estado de cuenta del préstamo obrante a
fs. 21. Dicha deuda se halla garantizada con derecho real de hipoteca sobre el
inmueble individualizado como finca N°
1.540 del Distrito de Carlos A. López, constituida en virtud de
Que, contra el progreso de la ejecución hipotecaria la demandada articuló las excepciones de falta de personería, de inhabilidad de título y de nulidad, las que fueron resueltas en la instancia anterior en la forma expresada en el fallo cuya parte dispositiva fue transcripta precedentemente.-
Que, debo confesar
que en principio propugné la tesis de que la acción hipotecaria debía juzgarse
a través de la escritura que instrumenta el contrato de apertura de crédito
garantizado con hipoteca, y no de los pagarés librados anterior o
posteriormente con motivo de la misma y, siendo accesorios de la obligación principal,
no era necesario el reconocimiento de la firma de tales pagarés (Ac. y Sent. N° 0086/98/01 del 29/VII/98. T. Apel. 1ra Sala de Encarnación). Pero luego, mediante los
votos elaborados por distinguidos colegas y las reflexiones vertidas en
doctrina sobre el particular por autores nacionales, han incidido en mi
pensamiento sobre la ejecución de pagarés en las hipotecas abiertas o
flotantes, y han terminado por convencerme de la opinión contraria a la que
hasta ahora había sustentado.-
Que, en el marco de
las hipotecas flotantes casi siempre se libran pagarés simples o comunes, y no
hipotecarios, que constituyen una especie distinta, en razón de la naturaleza
del contrato la cual determina que tales documentos se libren con posterioridad
(a veces antes, como en el caso de autos) a la fecha de la escritura pública, a
medida que el cliente vaya retirando dinero dentro del monto máximo de la
cobertura hipotecaria. En efecto, el crédito, si bien es un presupuesto lógico
de la hipoteca no
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constituye, sin embargo, un
presupuesto cronológico de ella. Por el principio de la accesoriedad, la
hipoteca debe siempre acceder a un
crédito, que en las hipotecas abiertas o flotantes puede ser otorgado antes o
después de la constitución de la misma.-
Que, el pagaré
presentado en esta ejecución hipotecaria no es un pagaré hipotecario sino un
simple pagaré a la orden que se halla
garantizado con una hipoteca flotante constituida a favor de la actora quien,
al reclamar su pago, no inició la preparación de la acción ejecutiva del
documento que instrumenta el crédito otorgado, sino que directamente promovió
ejecución hipotecaria olvidando que la fuerza ejecutiva de los instrumentos
privados se encuentra subordinada al reconocimiento de la firma que se obtiene
a través de la medida preparatoria.-
Que, en concreto: la ejecución
hipotecaria no era la vía idónea para el accionante, teniendo en cuenta que: a)
la escritura pública no contiene ninguna enunciación respecto al pagaré librado.
El referido documento no integra el cuerpo de la misma, para poder darle
autenticidad; b) para otorgarle plena fe, tampoco lleva el pagaré presentado la
certificación de la escribana actuante de que la firma fue puesta en su
presencia. En esas condiciones y siendo un instrumento privado que por sí mismo
no trae aparejado ejecución y que requiere ser complementado o perfeccionado
mediante el cumplimiento del trámite previo de la citación al deudor para el
reconocimiento de la firma, debió imprimírsele el procedimiento establecido en
el art. 443 del C.P.C.-
Que, al omitirse dicho
procedimiento se ha privado a la demandada de la oportunidad de reconocer o
desconocer la firma que se le atribuye, oportunidad que debe dársela en virtud
del principio de la defensa en juicio consagrado en el art. 16 de
Que, en atención a
las razones expuestas, voto por la revocatoria, con costas, de la sentencia
apelada.-
A
SUS TURNOS LOS MIEMBROS DR. ROLON
MOLINAS y el DR. CASTIGLIONI ALVARENGA,
dijeron: Que, se adhieren al voto del preopinante por los mismos fundamentos
expuestos.-
Con
lo que se dio por teminado el acto, firmando por ante mí, los señores Miembros quedaron acordada la sentencia siguiente:
ANTE MÍ:
SENTENCIA
DEFINITIVA N° 0102 /00/01
Encarnación.
28 de agosto de 2000.-
VISTO:
los
méritos que ofrece el acuerdo precedente, el Tribunal de Apelación, Primera
Sala de Encarnación,
RESUELVE:
1- DESESTIMAR el recurso de nulidad
interpuesto.-
2- REVOCAR con costas, la sentencia
apelada y en consecuencia, rechazar la ejecución hipotecaria promovida en estos
autos.-
3-
ANOTAR, registrar, notificar, sacar copas y elevar un ejemplar a
A N T E M I :