JUICIO: "MARGARITA OLAZAR DE BIANCHETTI C/ SIMPRICIO MEZA DE MOLINAS S/ JUICIO EJECUTIVO Y EMBARGO PREVENTIVO".-
S.D. No.________
Encarnación, de mayo de 1997.-
V I S T O: el presente juicio y de los cuales,
R E S U L T A N:
Que, en fecha 18 de diciembre de 1996, Margarita Olazar de Bianchetti, bajo patrocinio de la profesional Q. Elizabeth Núnez, solicitó la preparación de la vía ejecutiva, pidiendo que se cite a Simpricio Meza Molinas para que reconozca la firma que se le atribuye y que se encuentra inserta en el cheque No. 4410306/7 cargo Banco Unión S.A. por la suma de Cinco Millones de guaraníes (G. 5.000.000) y cuya fotocopia autenticada se halla glosada a fs. 2 de autos.-
Que, ante la inasistencia del ejecutado al acta de reconocimiento de firma conforme consta a fs. 5/12 de autos, la ejecutante solicitó se haga efectivo el apercibimiento y promovió ejecución en los términos del escrito que rola a fs. 13 de autos. Como consecuencia de ello el Juzgado dictó el A.I. No. 37 del 20 de febrero de cte. año, dándole inicio al juicio ejecutivo y citando de remate al ejecutado. Posteriormente en fecha 3 de marzo del año en curso se presentó el ejecutado solicitó intervención en los autos y opuso la excepción de litis pendencia y el incidente de nulidad de la ejecución en los términos del escrito de fs. 18/20 de autos.-
Que, en fecha 7 de mayo del año en curso la ejecutante contestó el traslado de la excepción y del incidente opuestos y por proveído del 8 de mayo del año en curso el Juzgado llamó "Autos para Resolver" y -
C O N S I D E R A N D O:
Que, contra el progreso de la presente ejecución se alza el ejecutado oponiendo la excepción de litispendencia y el incidente de nulidad de procedimiento. Corresponde en consecuencia al análisis previo de la nulidad articulada. Pide el ejecutado se decrete la nulidad del embargo preventivo en virtud de que en el acta labrada por el Oficial de Justicia al diligenciar el mandamiento respectivo éste no consignó la fecha en que fue realizada la diligencia. Entiende esta magistratura que el pedido de nulidad debe ser rechazado en virtud de que el incidentista no ha expresado la existencia de un daño real y efectivo ocasionado por la omisión en que incurrió el Oficial. Es decir, el acta señalado aun cuando no contenga el día en que fue realizado el acto no ha vulnerado el derecho de defensa de las partes. El maestro Eduardo J. Couture enseña que no hay nulidad de forma si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio. En definitiva, en el caso de autos, no procede la nulidad peticionada en virtud de que los actos procesales impugnados, pese a su irregularidad, no han afectado el mencionado derecho, por aquello de sin daño no hay nulidad.-
Que, en cuanto a la excepción de litis pendencia, el excepcionante alega que la actora con anterioridad a la promoción del presente juicio ha promovido en contra suya un juicio ordinario por cobro de guaraníes ante el Juzgado de Igual Clase del Primer Turno y que en dicho expediente se ha presentado como elemento de juicio y a disposición del Juzgado el cheque que sirve de base a la presente ejecución. Refiere asimismo que el instrumentos agregado a fs. 2 de autos se trata del mismo instrumento utilizado para promover un juicio ordinario por cobro de guaraníes contra la misma persona y que por ello el cheque que sirve de base a la presente ejecución ha perdido su autonomía al ser sometido anteriormente a un juicio ordinario donde se pretende el cobro de un monto global, incluido el documento referido. Que, por su parte la ejecutante contestó la excepción por medio del escrito de fs. 29 de autos, pidiendo el rechazo de la misma.-
Que, analizado los autos caratulados: "MARGARITA OLAZAR DE BIANCHETTI S/ SIMPRICIO MEZA MOLINAS S/ COBRO DE GUARANÍES", traídos a la vista se puede constatar que en los mismos la accionante reclama el cobro de la suma de G. 78.570.740., provenientes de la venta de yerba mate en hoja que dice haber hecho a favor del ejecutado. Por su parte en los autos caratulados: "MARGARITA OLAZAR DE BIANCHETTI S/ MEDIDA JUDICIAL DE URGENCIA" la accionante manifestó que entre los meses de mayo y agosto del año de 1996, le fue entregado al señor Simpricio Meza, en su establecimiento yerbatero ubicado en la localidad de Edelira, un total de 253.454 Kg. de yerba a la suma a razón de 310 guaraníes el Kg. totalizando la suma de 78.570.740 guaraníes. Refiere en el mismo expediente que luego de varias tentativas para el cobro por el producto entregado el ejecutado de autos le hizo entrega de dos cheques uno de ellos que sirve de base a esta ejecución como garantía de que iba a saldar al totalidad de esta cuenta y como parte de pago. Se puede entonces concluir que el cheque por la suma de cinco millones de guaraníes fue entregado en concepto de pago por la partida de yerba mate.-
Como se podrá advertir la ejecutante en autos reclama en el juicio ordinario por cobro de guaraníes la suma total del precio de venta de la yerba mate vendida al ejecutado. Asimismo se puede notar que la ejecutante cuando promovió el juicio ordinario por cobro de guaraníes lo hizo a sabiendas de que el cheque que sirve de base a la presente ejecución ya había sido devuelto por el banco girado por insuficiencia de fondos.-
Que, el art. 462 inc. "c" del C.P.C. autoriza la excepción de litispendencia en los juicios ejecutivo. Procede la misma cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir, frente a la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos sean idénticos. Su fundamento reside en la necesidad de evitar que una misma pretensión sea objeto de un doble conocimiento, con la posibilidad de que recaigan sobre ellas sentencias contradictorias con la consiguiente inutilidad de la función jurisdiccional.-
Se ha resuelto mayoritariamente en nuestros tribunales que para la procedencia de la litispendencia -en los juicios ejecutivos- esta debe estar basada en la existencia de otro juicio ejecutivo y por la misma obligación. Sin embargo, tampoco se ha desconocido que puede determinarse su procedencia ante un proceso ordinario. Entendemos que en el presente caso es procedente la excepción articulada porque de lo contrario podría darse lugar a dos condenaciones por la misma obligación en procesos de diversa estructura. A más de ello en el caso que nos ocupa la litispendencia procede no sólo por la aplicación de la verdad objetiva sino también porque actualmente la doctrina que prevalece y que compartimos, deja al juez en libertad para establecer -más allá de las tres identidades clásicas recogidas por la ley- si las acciones ejercitadas en los juicios deben o no identificarse a través de sus elementos esenciales. El ejercicio de dicha libertad nos permite concluir que el presente juicio, donde se reclama una deuda que está comprendida dentro del total reclamado en el otro juicio, es lógicamente incompatible con la existencia de aquel.-
Que, atento a las consideraciones enunciadas corresponde hacer a la excepción interpuesta en autos en virtud de que la ejecutante pretende el cobro de una suma de guaraníes que forma parte de la reclamación pretendida en los autos "MARGARITA OLAZAR DE BIANCHETTI C/ SIMPRICIO MEZA S/ COBRO DE GUARANIES", como fácilmente se puede corroborar con los autos traídos a la vista y ofrecido como prueba. Asimismo corresponde ordenar el levantamiento del embargo trabado sobre los bienes del deudor y rechazar la ejecución deducida en autos, con imposición de las costas a la ejecutante.-
Que, corresponde asimismo regular los honorarios profesionales del Abogado Magno Chamorro Orrego. A tal efecto corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 9, 21, 25,2º, 32, 34 y demás concordante de la Ley No. 1376/88. El Juzgado entiende que la tasa aplicable es la del 10% en razón de que el juicio no ha sido de tramite complejo pudiendo ser resuelto con la prueba documental ofrecida por las partes.-
Por tanto el Juzgado de conformidad a los arts. 462 inc. c; 470 y 192 del C.P.C.,
R E S U E L V E:
1) RECHAZAR el incidente de nulidad deducido en autos, por los fundamentos expuestos.-
2) HACER LUGAR a la excepción de litispendencia deducida por el ejecutado por los fundamentos expresados en el exordio de esta resolución.-
3) RECHAZAR, con costas la ejecución promovido por Margarita Olazar de Bianchetti contra Simpricio Meza Molinas por los fundamentos expuestos.-
4) REGULAR los honorarios profesionales del abogado Magno Chamorro Orrego en su doble carácter de abogado y procurador dejándolo fijado en la suma de SETECIENTOS CINCUENTA MIL GUARANIES ( G. 750.000.-).-
5) ANOTAR, registrar, notificar, sacar copias y remitir a la Excma. Corte Suprema de Justicia.-
Ante mí: