El testimonio de niños y adolescentes en el proceso civil.

Introducción.

En el Paraguay, la Argentina, y el de la República Oriental del Uruguay1, tradicionalmente2 se ha venido sosteniendo que solo gozan de capacidad para declarar como testigos, en los juicios de naturaleza civil y comercial, aquellas personas que al tiempo de la declaración ya han alcanzado la edad de dieciocho años de edad (a quienes en este trabajo, siguiendo la terminología empleada por legislación de la infancia en nuestro país, se denominará niños y adolescentes ). Los códigos procesales, tanto en uno como en otro país,  posibilitan una interpretación en ese sentido.

Este trabajo se ha puesto como objetivo, a partir de un método deductivo, dos soluciones: la primera, proponer la relectura de las disposiciones legales actualmente en vigencia, es decir reinterpretarlas (creación jurisdiccional del derecho) de manera tal  que los niños puedan declarar válidamente en los juicios planteados en sede civil y comercial; y, por el otro, una reforma legislativa de manera a no dejar librado a la discrecionalidad de los jueces la interpretación en el sentido aquí  defendido.

Más específicamente se plantea la necesidad de apuntar más bien a la aptitud de quien deba recibir el testimonio y no de quien deba prestarlo, al tiempo de formular un análisis de lo que ocurre en otras ramas del derecho y asimismo en derecho interno extranjero.

CAPITULO I.

1. Consideraciones generales.

    Tradicionalmente se ha dicho que testigo es la persona distinta de los sujetos procesales a quien se llama para exponer ante el juez las observaciones propias de hechos ocurridos o de importancia para el proceso. De ahí que el testimonio de terceros es aquel que proviene de aquellas personas físicas que no son partes del proceso o de la relación procesal y que declaran acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre estos3.

 Empero, en el derecho contemporáneo se ha distinguido el testimonio según el sujeto que la presta, es decir, si este proviene de la parte de la relación procesal o de un tercero a ella. Liebman4, Muñoz Sabaté5, entre otros, se ubican entre quienes han entendido que el testimonio comprende tanto la declaración representativa de las partes como la de los terceros. Otros, en cambio, han venido sosteniendo que la confesión es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo; a lo que Guasp6 agrega que en realidad el concepto de confesión no alude tanto al testimonio sino a un cierto resultado del mismo, o sea, el reconocimiento de la verdad de un hecho perjudicial. También se ha hecho distingo según que la declaración de parte sea o no contraria a sus intereses y por ende consideran testimonio de parte a las declaraciones realizadas por ésta cuando ellas no son favorables a la otra parte, reservándose el concepto de confesión solo cuando la declaración de parte es favorable a la otra7.  Las legislaciones procesales que se analizan en este trabajo, siguiendo la tradición que es propia de los ordenamientos de la familia del Civil Law siguen tomando el concepto restringido de testimonio. Esta concepción coincide plenamente con la visión que se tiene del término desde un punto de vista etimológico ya que la expresión testigo proviene del bajo latín testificus, que más propiamente significa el que hace de testigo. El término testis, según Couture, procede etimológicamente de tristis, que significa literalmente el que está como tercero, y  termina señalando que en su origen el testigo era una persona que intervenía en el juicio, además de las dos partes9.

En este trabajo se tomará también el concepto restringido de testimonio, limitándolo entonces a la declaración de terceros.

 

2. Restricciones impuestas en el tiempo al testimonio.

Desde el punto de vista de su desarrollo en las legislaciones a través del transcurso del tiempo la prueba testimonial se remonta a los más lejanos tiempos de la antigüedad y junto con la de confesión aparece en el más antiguo de los ordenamientos jurídicos, tal es así que pueden hallarse disposiciones expresas tanto en al antiguo Código de Hammurabi, de Manú, la Biblia, las Constituciones griegas y en el derecho romano de cualquier época. Como lo puso de manifiesto Devis Echandía10 el documento, la peritación, la inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado de cultura para su aplicación y entendimiento, mientras que la confesión y la testifical se deducen lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio de comunicación entre los seres humanos.

     Esto se explicaba en gran medida por la gran influencia en aquellas primeras épocas de los sentimientos religiosos en las personas como también por la sencillez de las costumbres y las reducidas proporciones de los grupos sociales y fundamentalmente porque la escritura no estaba desarrollada y la palabra constituía el único medio con el cual contaban los hombres para celebrar sus actos jurídicos o los hechos de los cuales derivaban sus derechos. El testimonio como medio para la demostración de los hechos o de las afirmaciones hechas en el proceso como presupuesto de las pretensiones y defensas esgrimidas, era la prueba mas usual en el derecho egipcio, babilónico, hindú y hebreo, entre otros11.

 En Roma no puede decirse otra cosa, por cuanto que el testimonio fue una prueba fundamental tanto en el periodo denominado de la legis actiones como también en periodo de tiempo que rigió el proceso formulario, el que estuvo caracterizado por una amplísima libertad probatoria. Ese periodo estuvo en gran medida dominado por ciertas características, de las cuales muchos perduran hasta hoy día,  entre la más salientes encontramos que no existía límite al número de testigos que podían ser ofrecidos; que era admitida la declaración de un solo testigo; que pesaba sobre estos la carga de comparecer a brindar testimonio, bajo pena de sometérselos a infamia; o que el testimonio se prestaba bajo juramento de decir verdad. Más tarde durante el periodo de la extraordinariae cognitiones se impuso ciertas restricciones a esa amplísima libertad probatoria hasta entonces reinante, ya sea limitando los medio de prueba o graduándose anticipadamente su valor o eficacia probatoria. En época de Justiniano este medio probatorio decayó en su importancia  por diversas circunstancias, una de ellas es sin duda el decaimiento de la creencias religiosas y el cambio de costumbres que habían inspirado y asegurado su eficacia, sumado a ello la aparición de personas o grupo de personas dispuestas a testificar en todo caso.  

En la Edad Media el sistema romano fue lentamente desapareciendo con la invasión bárbara y la instauración, en gran parte de Europa, del proceso germano, y con ello el testimonio pasó a un segundo plano para dar paso a las decisiones fundadas en el juicio de Dios, las ordalías, el duelo judicial y el juramento. Una vez mitigada la infiltración del germanismo en el proceso romano por la notable influencia de la Iglesia dando lugar a un tipo especial a que se denominó proceso común reflotó la importancia del testimonio como prueba. Sin embargo, es recién a partir de la Revolución Francesa y el proceso de Codificación que la siguió cuando la prueba testimonial fue nuevamente objeto de atención contribuyendo ello a otorgarle a este medio probatorio de su fisonomía actual.

3. Limitaciones actuales impuestas a la prueba testimonial.

         Conforme a lo expresado mas arriba, ya en Roma, más precisamente en el periodo de la extraordinaria cognitiones, la prueba testimonial comenzó a sufrir determinadas restricciones, fijándose distintas circunstancias que mitigaban la eficacia de las declaraciones, como ser las derivadas del parentesco entre partes y testigos, de la amistad o enemistad con relación a aquellas, y de la existencia de litigios pendientes entre ellos, entre otras.    

         Actualmente muchas de esas restricciones perviven. Es que como enseña Muñoz Sabaté12 el viejo principio témoins passent lettres que más o menos subsistió en Francia hasta la Ordenanza de Moulins, en 1566, es hoy día todo lo contrario. En la actualidad es innegable la gran animadversión que se profesa a la prueba del testimonio, lo que llevó a Carnelutti a decir que cuando se quiera persuadir uno del grado de imperfección de la justicia humana, basta pensar que en la mayor parte de los casos, la convicción del juez se ha fundado en la narración del testigo, aunque, y esto no puede dudarse, que a pesar de dicha circunstancia su uso sigue resultando indispensable y de ahí entonces que hoy día se admita sin discusión este medio de prueba, el que se encuentra amplia y minuciosamente regulado en todos los ordenamientos formales.

El aludido temor a la prueba testifical ha llevado al legislador a la creación de una serie de medios para preservar su pureza, ya sea desechando aquellos testimonios que por ciertas cualidades subjetivas pudieran ser inducidas a testificar falsamente; o bien, estableciendo severas sanciones para quienes dieran en juicio falso testimonio.

         Ciertamente, solo pueden ser ofrecidos como testigos las personas físicas distintas de las partes y del órgano jurisdiccional, y más que una dispensa al deber de declarar el CPCN 427, y de manera coincidente el CPC 315 del Paraguay13, consagran lo que Lessona llamaba la estraneitá  del testimonio, o dicho de otra manera, que el testigo debe ser un extraño al juicio, ya que difícilmente pueda conseguirse cierta grado de objetividad por aquellos que de un modo directo se sienten afectados por la controversia, excluyéndose así a aquellas personas ligadas a una de las partes por lazos de consaguinidad o afinidad en línea directa y a los cónyuges de aquellos, fundado en la necesidad de no quebrantar estructuras, como la familia, que la sociedad tiene el interés en preservar.

 

4. Capacidad testifical.

         Paralelamente a previsión legal conforme a la cual quedan excluidas de prestar testimonio determinadas personas las legislaciones en estudio se ocupan de establecer una suerte de habilidad general para ser testigo. En orden a esta medida en nuestro país el CPC, en su art.  314, y de manera análoga en al Argentina el art. 426 del Código Procesal Civil de la Nación  y el art. 115 inc. 1°) del Código General del Proceso del Uruguay, establecen que toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar.

         Sobre la base de lo expresado en la antedicha disposición legal, en la actualidad predomina el criterio que gozan de capacidad para declarar validamente como testigo en los procesos civiles y comerciales todas las personas que haya alcanzado la edad de catorce años al momento de la declaración, ya que esa –dicen- es la edad exigida para atestiguar válidamente en juicio. Una breve referencia al pensamiento de los autores nos acercará más a la idea prevaleciente en la doctrina mayoritaria de hoy día. Según Kielmanovich por testigo debe entenderse la persona, mayor de catorce años de edad, que es llamada judicialmente a declarar acerca del conocimiento que tuviera de los hechos que interesan a la concreta litis a la que es citado, y amplía su concepto diciendo que no sólo debe tratarse únicamente de personas distintas a las partes, sino de personas físicas que hayan cumplido la edad catorce años a la fecha en que deben prestar declaración, sentenciando que aquellas personas que al momento de declarar no hayan alcanzado esa edad, deben ser considerados como testigos excluidos14. En la misma línea se ubican Palacio y Alvarado Velloso15 y Fenochietto16. Con expresión más tajante, éste último afirma que la edad mínima está referida al momento de la declaración del testigo aunque fuera menor de catorce años al momento del hecho sobre el cual declara. En España, Muñoz Sabaté17 al referirse a lo que da en llamar los elementos personales de valoración, afirmaba que durante la vigencia de la recientemente abrogada Ley de Enjuiciamiento Civil española la edad constituía una medida profiláctica cuando la legislación de aquel país declaraba inhábiles para declarar a los menores de catorce años y agrega que someter a un niño a un interrogatorio o pliego de posiciones con el consabido “diga si es cierto...” constituye una monstruosidad psicológica, pero que en cambio si existiere un interrogatorio libre, no ve porque deba cerrarse a priori esa posibilidad heurística, siendo así que en la esfera penal se acepta la prueba sin limitación alguna. 

En lo que atañe a los argumentos que tradicionalmente se han esbozado en sustento de esta posición se ha señalado, que con carácter general la percepción sensorial exige dentro del proceso civil un mayor grado de madurez en el sujeto informante. En este mismo orden de ideas se ha señalado que el límite de edad fijado en catorce años, reconoce su razón de ser en la naturaleza del niño, impresionable, imaginativa y a veces proclive a la mentira lo que resta veracidad al testimonio emanado del mismo. También se ha referido que hasta los ocho años los niños mienten sin darse cuenta de ello, agregando que su mentira es lúdica, que se ocasiona por pereza, vanidad, venganza, malicia, por placer de mentir, por sugestión, por miedo y es difícil precisar el límite entre lo normal y lo patológico, cuando de ellos se trata.

5. Conclusión.

         Como pudo hacerse notar las limitaciones impuestas al testimonio que van desde su misma conceptualización hasta la formulación de ciertas incapacidades entre las que se cuenta aquellas que impiden a las personas menores de catorce años de edad, deponer como testigos en los juicios civiles y comerciales no es novedosa, y en gran medida encuentra su fundamento en la prueba legal. La pervivencia de esta limitación nos hace creer que en nuestro medio el formalismo sigue imponiéndose al cambio.

         Tomando como base estas acotaciones se ha de formular en el capítulo siguiente una proposición de reforma con el anhelo de que en la discusión de su procedencia se permita el testimonio de los niños en el tipo del juicio al cual hicimos referencia.

CAPÍTULO II

1.  Nuestra opinión acerca de las causas de esta limitación.

No nos parece que la causa de esta verdadera limitación impuesta a la prueba testifical se deba únicamente a los factores antes expresados, ya que el problema a nuestro juicio no es tanto de incapacidad del impúber sino más bien de la carencia de una adecuada capacidad técnica del juez o funcionario para dirigir un interrogatorio adecuado a la mentalidad del niño interrogado.

Claro está que el problema no es atribuible únicamente a los operadores del sistema de justicia, ya que a dicha falta de capacidad técnica se suman lógicamente otros factores que impiden la posibilidad de que las personas menores de catorce años puedan declarar como testigos en los juicios civiles y comerciales. Estos factores se muestran cuando menos en tres parcelas bien definidas:

a) que tanto legisladores como juristas no han sabido valerse de las nuevas técnicas que proporciona la ciencia médica, la psicología y la lógica, como también el mismo derecho comparado, debido al predominio del empirismo y la ausencia de la investigación y de la comprobación científica de la verdad o falsedad, total o parcial, de la narración de un testigo; es decir, del contenido real de su afirmaciones;

b) en la desconfianza que prodiga el legislador en éste campo al magistrado, sustrayendo de su sana crítica la apreciación de esa capacidad; y

c) el lamentable y aún vigente pensamiento jurídico tradicional que sostiene que el ordenamiento normativo debe prever que los menores de catorce años son incapaces plenos y absolutos de hecho en todas las esferas de sus vidas.

En ese orden, comencemos por destacar que en la historia del testimonio se vislumbran tres etapas; la primera de ellas denominada como la era del empirismo del testimonio. En efecto, si por empirismo se entiende un sistema fundado en la práctica o experiencia, resulta empírica la prueba testimonial desde la Ley de Manú hasta el siglo XVIII. Manú, Moisés, Justiniano, Alfonso El Sabio y Luis XIV de Francia establecieron limitaciones a la credibilidad del testimonio por razones de parentesco, interés económico, amistad, odio, amor, y por inhibiciones o predisposiciones de ánimo en ciertos momentos de sentimiento o pasión. También a la experiencia adquirida obedecen las reglas que sentaron sobre el testimonio único, sobre el plural, sobre el que contradice entre sí o con el dicho de otros, y la menor credibilidad que merece el testigo de oídas que el de vista. Las ordalías, los juicios de Dios, el duelo, y el tormento, aunque anteriores a la Edad Media, especialmente durante ella, marcaron un retroceso en los sistemas de investigación de la verdad al prescindir de la lógica natural y de la razón.

Se ubica en la segunda etapa a la denominada época de Bentham y Mittermaier. La crítica autorizada considera a Bentham como el iniciador de una nueva escuela en el camino de la investigación de la verdad judicial, bajo la influencia de los principios racionales de la época. Se afirma que el famoso jurista inglés le dio al estudio de la prueba la importancia y autonomía que reclama la verdad que ellas buscan como fundamento del derecho dentro del panorama general de todas las disciplinas del mismo. Su mérito es evidente al haber concebido y expuesto la disciplina procesal de las pruebas y su lenguaje sugestivo, como una ciencia que se pertenece a sí misma y no se debe sino a la verdad. Carlos Mittermaier publicó, después que lo hiciera Bentham, un Tratado de la prueba en materia criminal. La crítica jurídica le atribuye a ese autor alemán no menor importancia que a Bentham en la presentación y sustentación del derecho probatorio como ciencia autónoma, jurídica, orientada sociológicamente con un respaldo en la realidad de la vida y de los negocios.  Esta escuela de probatoristas se empeñó, sin embargo, en hablar de una cierta presunción de veracidad en los hombres como fundamento lógico de la prueba testifical, cosa que naturalmente, hubo de reportarle severas y razonables críticas, entre ellas la de Manzini quien es uno de los primeros que cuestiona radicalmente esa mal llamada presunción. 

Por último aparece la denominada escuela científica. Se da este nombre a la actividad coordinada del estudio e investigación, en cooperación con la sicología experimental y la sicopatología clínica de los errores propios del testimonio humano en los tres clásicos momentos de la percepción, almacenamiento de la memoria y versión de los hechos, a fin de no dejar al juez atenido solamente a sus propios medios en la tarea de constatar la verdad. Esta escuela, que parte de la base de que el empirismo predominante en la doctrina de los códigos y en la jurisprudencia hasta el siglo XIX inclusive, aún después de conocidos los grandes estudios positivos o de lógica racional de la prueba no son suficientes para eliminar el error ni siquiera en testimonios rendidos con perfecta buena fe. Somete entonces a su consideración si en que medida el testimonio de una persona sana y de buena fe puede ser considerado como expresión exacta de los hechos y en lo que aquí interesa se interroga acerca de si debe abolirse del todo o limitarse a menos de 14 años de edad para recibir el testimonio de un niño. De ahí que se hable en estas horas que el sostenimiento a ultranza de cierto dogmatismo en orden a la limitación del testimonio en razón de la incapacidad constituye, sin lugar a dudas, una temeridad muy lamentable.

     Bien parece entonces, que los avances realizados por la escuela científica no han sido receptados en nuestras legislaciones, ignorándose que tanto la pragmática18 como la diagnosis19 nos proporcionan hoy día y de manera adecuada medios para interrogar a las personas menores de catorce años, pero una y otra disciplina nos constriñen a que superemos esa fase histórica de la prueba tasada, uno de cuyos reductos, quizá el más fortificado, siga siendo todavía el problema de las incapacidades.

Por todo ello nos parece que lo mejor y más correcto es no cerrar por adelantado la posibilidad de que los niños puedan ser admitidas a declarar por cuanto que en muchas ocasiones son estos quienes mejor podrían dar a conocer como sucedieron determinados hechos que tal vez a los adultos le estuvieran vedados o pasaran desapercibidos, dada la mayor mimetización y natural curiosidad de aquellos20, ya que su espíritu todavía no está desviado por los intereses de la vida y por los sentimientos sociales del pudor, falsa vergüenza o cortesía21.     

En cuanto hace referencia al segundo de los aspectos señalados parece poco coherente el sistema seguido por las legislaciones analizadas en este trabajo ya que por un lado conceden una amplia discrecionalidad dejando librada a la sana crítica del juez la apreciación de la prueba testifical, incluso en los supuestos de que el testigo se encuentre comprendido con algunas de las partes dentro de las llamadas generales de la ley22, mientras que por el otro permite interpretar que ha quedado cerrada  la posibilidad de que aquellos puedan recibir el testimonio de los niños.         

Vittorio Denti23, citado por Morello, destaca  los cambios y avances que se produjeron en el sistema probatorio europeo en la segunda mitad del siglo veinte, resaltando la mitigación progresiva del régimen de la denominada prueba legal y el decidido restablecimiento al juez de la libertad en la valoración de los medios de prueba. Entre nosotros no puede, desde luego, desconocerse que algo de esto ha ocurrido ya que es evidente que nuestros regímenes procesales han autorizado una libertad razonada del juez en la evaluación de los medios de prueba, con arreglo a un manejo prudente y flexible de las reglas de la sana crítica. De ahí que pueda afirmarse que en materia de prueba testimonial, en los procesos civiles y comerciales, subyace una gran desconfianza hacia los jueces, ya que si bien se apela en la gran mayoría de los casos a la sana crítica del juzgador otorgándosele así un margen de maniobras mas inteligente en aras de arribar a la certeza, y por ende a resultados útiles, sin embargo se le priva de dicha facultad cuando se trate de testimonios de personas que no han alcanzado la edad de catorce años, circunstancia ésta que no puede ser interpretada coherentemente.   

         Con relación al tercer punto, al cual se hizo referencia más arriba, citado no nos parece redundante señalar que en el pensamiento jurídico tradicional la regla consistió siempre en que los menores de catorce son incapaces absolutos de hecho, de acuerdo con doctrinas, que hoy superadas, fueron la base de todo el derecho de la infancia en especial en Sudamérica. Aquellas legislaciones equiparaban a los niños con las personas carentes de raciocinio y desde está perspectiva regulaban sus relaciones con las familias, las demás personas y el Estado.

         Esta concepción forma parte de la denominada Doctrina de la Situación Irregular, sobre la cual se construyeron todas las legislaciones de América, especialmente las leyes que hacían referencia a menores de catorce años de edad. Es sabido además que a partir de la Convención de los Derechos del Niños  se produce una ruptura paradigmática con este enfoque fundamentándose para ello en la Doctrina de la Protección Integral. Esta, sostiene que tratar a los niños como personas carentes de toda racionalidad, que el efecto producido al considerárselos legalmente incapaces plenos y absolutos de hecho, es incongruente y contrario a todos los descubrimientos de las ciencias auxiliares del derecho, como Sicología, la Siquiatría y las ciencias pedagógicas, que plantean que las personas a medida que crecen y se desarrollan, van adquiriendo capacidad progresivamente para tomar decisiones y para actuar en base a ellas. 

         Todas estas circunstancias nos llevan a sostener que resulta inaceptable hoy día seguir impidiendo a los niños declarar como testigos en sede civil, hecho este que hace bastante tiempo ha sido superado en otros países como asimismo en el ámbito penal.

2. El testimonio de los niños en el derecho extranjero.

Esta incapacidad para testificar impuesta a quienes no han cumplido los catorce años de edad, propia de nuestro derecho, no ha sido contemplada de manera absoluta en algunos ordenamientos normativos, mientras que en otros ha sido asumido solo parcialmente y ha desaparecido por completo en el moderno penal.

         En este orden de ideas cabe recordar que en la Partida Tercera (Ley 9, Tit.16) se fijaba la edad para testimoniar en catorce años, sin embargo se admitía el examen de menores de esa edad dándoles a sus dichos el carácter de presunciones, siempre que fueran aquellos de buen entendimiento.

         En los Estados Unidos de Norteamérica prevalece el criterio conforme al cual la capacidad para declarar depende más que de la edad del grado de inteligencia del testigo, sin que para ello sea necesario que este preste juramento o promesa de decir verdad, de ahí que en aquel país se tenga como regla general que todas las personas mayores de siete años de edad puedan testimoniar válidamente en juicio en la medida que parezca lo suficientemente inteligente para ello.

         En el derecho italiano todas las personas que han alcanzado la edad de catorce años están facultados para prestar testimonio en juicio, siempre que resulte necesario oírlos en razón de particulares circunstancias, como por ejemplo ocurren cuando no existan otros testigos del hecho, en cuyo caso se los exime también del deber de prestar juramento.

         En tanto en España, con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sancionada el 7 de enero del año 2000, se adoptó una actitud más prudente con relación a la legislación derogada al dejar a la discreción del juez la posibilidad de que declaren o no los menores. Precisamente el art. 361 de dicho texto legal previene actualmente que podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos, agregando que los menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente.

3. El testimonio de los niños en el ámbito penal.

En la esfera penal se admite hoy día la prueba testifical sin limitación alguna. En ese orden de ideas, el Código Procesal Penal del Paraguay, sancionado recientemente, vincula también a todas las personas sin hacer diferencia de ningún tipo en la obligación de concurrir a la citación judicial y declarar la verdad de cuanto conozca y le sea preguntado. En efecto, la legislación penal de este país previene claramente que toda persona que conozca los hechos investigados será interrogada, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad.

 En idéntico sentido, en la República Argentina la Ley N° 23.984 abandonando la línea legislativa que preceptuaba incapacidades testimoniales derivadas de la falta de credibilidad en algunos posibles testigos establece en su art. 241, como regla general, que “toda persona es capaz de atestiguar”, y de ahí entonces que no cabe la exclusión de ninguna persona física como testigo en los procesos de esta naturaleza, por cuanto que, la credibilidad de los mismos solo será motivo de valoración posterior.  Asimismo cabe poner de resalto, que conforme a lo dispuesto en el art. 249 del mismo texto legal se deduce que en esos procesos pueden testificar los niños aun cuando no presten juramento. Las únicas restricciones posibles en el proceso penal a  este principio se refiere a quien por deficiencia física o psíquica no esté absolutamente en condiciones de percibir por sus sentidos, o pudiendo, percibir, no pueda trasmitir sus percepciones del modo previsto en la ley24.

4. Conclusión.

Ya habíamos anticipado líneas arriba que nuestro derecho probatorio no ha asimilado las nuevas técnicas provenientes tanto de la medicina, la lógica, la sicología y el derecho comparado, lo que nos lleva a la conclusión de que las limitaciones impuestas al testimonio, y en especial la que guarda relación con la capacidad para testimoniar en juicio, no se deben a las razones dadas en su sustento, sino más bien a que tanto legisladores como estudiosos del derecho no han interpretado adecuadamente que en realidad lo que se  requiere en estos casos es someter el testimonio a una más exigente valoración por parte de los jueces con base en el mayor o menor grado de madurez o desarrollo del niño que declara como testigo.

CAPÍTULO III

1.  Primera propuesta.

Como se pudo apreciar el derecho comparado, por un lado se ha abierto desde hace mucho tiempo el campo para que los menores de catorce años puedan declarar válidamente como testigos en los juicios civiles y comerciales, mientras que  otros han dejado librado al criterio de los jueces la recepción o no del testimonio de esas personas.

 De ahí que, y tal como se ya anticipó en la introducción de este trabajo, uno de los propósitos específicos que aquí se ha planteado consiste en proponer la modificación de las disposiciones normativas que conforme a la doctrina dominante desautorizan tales declaraciones, aun cuando ciertamente, seamos tributarios de la idea conforme a la cual una reforma normativa es indispensable, solo cuando el comportamiento institucional y político-cultural no permite alcanzar el derrotero esperado, es decir, cuando la norma ya no responde a las nuevas exigencias de la realidad, pero que sin embargo mientras la norma lo permita, es el cambio de comportamiento de los dos últimos componentes citados el que se encargará de actualizar el proceso de reforma. Por parecernos posible esta última solución se formulará luego una segunda propuesta final.  

A reserva de lo que va a ser motivo de tal propuesta, e inspirado en el  peso de autoridad que tienen las opiniones que afirman que conforme a las legislaciones procesales del Paraguay, la Argentina y el Uruguay no tienen capacidad para declarar como testigos, en los juicios civiles y comerciales, las personas menores de catorce años de edad nos parece más adecuado proponer en primer lugar una reforma legislativa, de modo tal que se autorice expresamente, como regla general, que toda persona, conforme a su grado de madures y desarrollo,  puedan testificar en juicio.

Ciertamente que en todos los casos es necesario preservar a estos niños de ciertos riesgos procesales como también cabe impedir que recaigan sobre ellos ciertas medidas intimidatorias25 que se aplican o se hacen valer sobre quienes ya han superado los catorce años de edad. Así por ejemplo:

a)   siempre que se reciba el testimonio de un niño que no ha alcanzado los catorce años de edad, lógicamente que no cabe exigirle ni juramento ni promesa de decir verdad, básicamente por el hecho de que hoy día el juramento actúa solo como una llamada a la responsabilidad jurídica en tanto que genera la imposición de penas que se establecen para el falso testimonio, siendo estos inimputables;

b)   por otro lado, los niños en ningún caso pueden ser citados bajo apercibimiento de ser conducidos por la fuerza pública en caso de incomparecencia, o dicho en otras palabras que queden exonerados del deber de comparecer;

c)  que cuenten con el consentimiento de sus padres o representantes necesarios, o la autorización supletoria  del Juez de la Niñez, en su caso;

d)   y por último, debe impedirse la posibilidad de que estos, eventualmente, puedan ser sometidos a careos, por el hecho de que dichos actos procesales pueden resultar en determinados casos violentos para los niños. 

2. Segunda propuesta.  

                  Concientes de la gran dificultad y del prolongado periodo de tiempo que puede llevar una reforma normativa, proponemos sea la judicatura quien se encargue de actualizar el procesos de reforma por medio de una decidida reinterpretación de lo dispuesto en el art. 314 del CPC,  a la luz de los principios arriba enunciados y de las normas de derecho internacional que consagran a los niños como sujetos plenos de derechos, materializándose así lo que damos en llamar la realización jurisdiccional del derecho.

Ciertamente que bajo el influjo de la ideología liberal hubiera parecido una verdadera herejía jurídica el hablar de creación jurisdiccional del derecho26,  ya que para esta corriente de pensamiento si bien los tribunales no debían de ser fijos, las sentencias sí deberían serlo, hasta el punto que ellas deberían contener únicamente el texto de la ley, porque si pudieran ser la opinión particular del juez –sostenían-, se viviría en sociedad sin saber las obligaciones que se contraen, de ahí que afirmara que los jueces de la nación no son sino la voz que reproduce las palabras de la ley. No es este el momento para detenernos en el desarrollo de la ciencia jurídica desde entonces hasta ahora, pero siempre parece oportuno destacar el papel que en el esclarecimiento de la labor creadora de los jueces ha correspondido a las teorías realistas y pura del derecho, para quienes las normas no son el derecho, sino medios para su estudio, medios para prever qué harán los tribunales; el derecho es sólo un conjunto de previsiones. Más concretamente puede decirse que el proceso de creación del derecho a través de la función judicial ha tenido lugar de manera incesante y todavía persiste en todos los sistemas de derecho, con independencia de hasta qué punto su teoría jurídica pretenda dejar reducida la función de juzgar a una operación mecánica27.   Una norma general que enlaza a un hecho abstractamente determinado, una consecuencia también abstracta, necesita ser individualizada para tener sentido; así la función de la jurisdicción no es meramente declarativa, sino más bien constitutiva, de creación del derecho en sentido auténtico de la palabra. La sentencia judicial es norma jurídica individualizada, individualiza la norma jurídica general continuando el proceso de creación jurídica.

En efecto, justificada brevemente la posibilidad que por vía jurisdiccional se produzca el cambio de comportamiento, nos resulta posible afirmar que la relectura propuesta significa afirmar que en realidad lo que las normas en análisis establecen no es sino únicamente la exoneración de la carga de comparecer cuando sean ofrecidos como testigos aquellas personas que no han alcanzado la edad de catorce años, quedando en tanto abierta la posibilidad para que toda persona aún antes de cumplir esa edad pueda ser ofrecida como tal28 y cuando lo es sencillamente ésta no tendrá el deber de comparecer a prestar declaración, ya que su comparecencia en dicho caso será voluntaria.  

         En cualquiera de los casos ha de dejarse librado a la sana cítrica del juzgador la valoración del testimonio que vayan a brindar estas personas. El juez o funcionario deberá en todos los casos buscar la manera de superar los obstáculos que suele ofrecer a veces la imaginación, memoria o  discernimiento de los niños, buscando siempre la concordancia entre lo que estos testigos relatan como percibido y la realidad objeto de su percepción, como también deberán tomar en consideración su mayor o menor grado de desarrollo intelectual y las condiciones personales del testigo. Por último, cabe poner de manifiesto que dicha declaración en todos los casos deberá inexcusablemente ser recibida directamente por el juez, con criterio atento.-

    BIBLIOGRAFÍA

ARAZI, ROLAND, La prueba en el proceso civil, La Rocca Bs. As., 2001.

BENTHAM, JEREMIAS, Tratado de las Pruebas Judiciales, tomo I y II, Valletta Ediciones, en Bs. As., Argentina, 1971.-

CABRERA ACOSTA, BENIGNO HUMBERTO, Teoría General del Proceso y de la Prueba, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 6ª Edición, Bogotá D.C., Colombia, 1996.

CAPPELLETTI, MAURO, El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad, Primera y Segunda parte, Librería Editora Platense, La Plata, Argentina 2002.-

CARNELUTTI, FRANCESCO, Instituciones del Proceso Civil, EJEA, Bs. As. Argentina, 1973.

CASTAN TOBEÑAS, JOSÉ, La formulación judicial del derecho y el arbitrio de equidad, Madrid, 1953.

COUTURE, EDUARDO J., Vocabulario Jurídico, Depalma, Bs. As. Argentina, 1976.

CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936-1940.

DEVIS ECHANDÍA,  HERNANDO, Teoría General de la Prueba judicial, Víctor P. De Zavalía, Bs. As., Argentina, 1970.

FENECH, MIGUEL, El proceso Penal, Madrid, Agesa, 1978.

GORPHE, FRANCISCO, La crítica del testimonio, trad. esp., Madrid, 1962.

GUASP DELGADO, JAIME, Derecho procesal Civil, 2° Edición, Madrid, 1961.

KIELMANOVICH, JORGE L., Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., Argentina, 2001.-

LIEBMAN, E. T., Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires.

MORELLO, AUGUSTO M., La Prueba “Tendencias Modernas”, Abeledo-Perrot, Bs.As., Argentina, 2001.-

MUÑOZ SABATÉ, LUIS, Técnica Probatoria “Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso”, Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997.-

NORES, CAFFERATA., La Prueba en el Proceso Penal, 4° edición, Depalma, Bs. As., Argentina, 2001.-

PALACIO, LINO ENRIQUE y ALVARADO VELLOSO, ADOLFO,  Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 10 tomos, 1989.

POUND, R, El espíritu del common law, trad. de Puig Brutau, Barcelona..

ROCHA ALVIRA, ANTONIO; De la prueba en el Derecho, E. Biblioteca Jurídica Ediciones Dike; Medellín, 1990.

WEINBERG, INÉS M., Convención sobre los Derechos del Niño, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., Argentina, 2002.-